Publicidade comparativa, uso indevido de marca e lucros cessantes



Por Gabriel Burjaili


Julgamento recente do Superior Tribunal de Justiça trouxe de volta discussões sobre eventuais limites e responsabilidades com relação a campanhas publicitárias, abordando diretamente a questão da possibilidade de se presumir lucros cessantes a partir do uso indevido de marca.

O julgado analisou um caso bastante emblemático: uma ação publicitária da Nissan, produzida pela agência Lew’Lara, que se utilizou da marca da concorrente General Motors sem autorização. No vídeo, personagens representando um engenheiro e um diretor discutiam sobre o fracasso de um carro da GM em comparação com um carro da Nissan.

Naquela época, houve determinação judicial e recomendação do Conselho Nacional de Autorregulamentação Publicitária, o CONAR, para que a propaganda tivesse sua veiculação interrompida. E, após julgamento nas duas instâncias paulistas, a Nissan e a Lew’Lara foram condenadas a pagar R$ 1 milhão para a GM, proporcionalmente às razões de 80% e 20%. Nesse contexto, muito embora a conclusão inequívoca do juiz e dos desembargadores foi a de que a campanha era pejorativa e a marca havia sido violada, não foi concedida à GM indenização por lucros cessantes. A empresa, então, levou a questão para o STJ. Após demorada tramitação, o STJ decidiu, em apertada votação no último dia 10, que a GM não faz jus a indenização por lucros cessantes.

A decisão joga luz sobre uma frequente discussão acerca do caráter presumível ou não dos danos decorrentes do uso indevido de marca. Há posições em todos os sentidos: desde os que entendem que o uso indevido de marca autoriza a ocorrência de danos materiais e morais¹, até mesmo decisões que exigem prova das duas espécies de danos, afastando o caráter presumível do dano na hipótese de uso indevido de marca².

Além de levantar discussão bastante interessante quanto à possibilidade ou não de se presumir a ocorrência de lucros cessantes a partir do uso indevido de marca - e o resultado não unânime, de 3 votos contra 2, mostra o quão controverso é o tema -, o julgado nos faz relembrar sobre a curiosa decisão do Tribunal de Justiça de São Paulo de definir o grau de responsabilidade da Nissan e da Lew’Lara, pelos danos derivados da campanha, dividindo a condenação em 80% para a Nissan e 20% para a agência.

Se, por um lado, o acórdão do STJ (ainda pendente de publicação) trará esclarecimentos sobre a discussão do caráter presumível dos danos nesses casos, por outro, não abordará a divisão da responsabilidade entre a agência de publicidade e o cliente, pois esse tema não foi objeto de recurso. Resta, assim, aguardar futuras provocações para compreender a posição do Poder Judiciário sobre a discussão³.

¹TJSP; Apelação 1007374-59.2014.8.26.0002, STJ REsp 1661176 / MG. ²TJSP; Apelação 1007363-58.2014.8.26.0704. ³TJSP; Apelação 1007363-58.2014.8.26.0704.