Medidas Provisórias, coronavírus e as relações de trabalho

Foi publicada na última segunda feira (23/03) a MP 927/2020, que trouxe medidas de enfrentamento do estado de calamidade pública reconhecido pelo decreto legislativo nº 6, de 20 de março de 2020.


O primeiro ponto importante da MP é a formalização, no parágrafo único do art. 1º, da declaração que indica que enquanto perdurar o mencionado estado de calamidade pública, estaremos diante de uma hipótese de força maior.


O art. 503 da CLT permite que, em casos de força maior, ocorra a redução geral de 25% dos salários de seus empregados pelo período que perdurarem os efeitos deste estado, ou seja, na prática, a MP permite tal redução até 31 de dezembro de 2020.


Apesar de atrativo, adotar este entendimento poderá gerar alguma exposição a passivo trabalhista, porque o tema da redução de salários enfrenta grande resistência da Justiça do Trabalho. Explica-se:


O Artigo 503 da CLT data de 1943. A Constituição Federal Brasileira é bem mais recente, entrando em vigor em 1988.O Art. 7º, VI, da Constitucional Federal assegura a irredutibilidade salarial, o que, em tese, geraria um conflito com o texto do artigo 503 da CLT. Em termos normativos, sendo a CLT subordinada à Constituição Federal, pode-se dizer que o texto do art. 503 da Consolidação das Leis do Trabalho não foi recepcionado pelo texto constitucional.


O Tribunal Superior do Trabalho (TST), autoridade judiciária máxima para os temas de Direito do Trabalho, tem diversos julgados em que considera inconstitucional qualquer redução salarial sem que haja compensação em benefício do empregado.


Apesar de o momento que se enfrenta possibilitar, em tese, um estado mais benéfico ao empregado --- é dizer, o empregado não presta qualquer serviço e permanece em casa com uma redução de 25% do salário ---, ainda assim corre-se o risco de enfrentar a questão da constitucionalidade da forma adotada para a redução salarial no futuro. Não se trata, portanto, de medida imune a riscos para as empresas.


MP 927


A MP 927 editada em 22/03 e publicada no dia seguinte não passou sequer um dia incólume. O próprio autor da MP, presidente Jair Bolsonaro, promulgou nova Medida Provisória, nesta terça, dia 24, revogando o art. 18 da MP que havia acabado de editar.


Tamanhas alterações criam grandes inseguranças jurídicas nos tomadores de decisão. Porém, este é um cenário que se tornará familiar, pois diante do estado de calamidade que enfrentamos, é natural que medidas novas sejam adotadas de acordo com a necessidade de cada momento. E o momento é de elevada volatilidade.


Os maiores impactos da referida MP até o momento são:


Teletrabalho


A MP 927/2020 equiparou teletrabalho ao trabalho remoto (home office) e a qualquer outro tipo de trabalho à distância. Para adoção desses tipos de modalidade de trabalho, não será necessário acordo individual ou coletivo, nem mesmo aditivo contratual para alterar a modalidade de contrato vigente. Ainda, pode o empregado, a seu livre contento, determinar o retorno das atividades presenciais.


Para adotar o regime de teletrabalho, o empregador precisa:


(i) Comunicar o empregado, por escrito ou por meio eletrônico, com 48 horas de antecedência do início ou do final do teletrabalho;


(ii) Elaborar um contrato escrito, que deve ser celebrado até, no máximo, 30 dias após a mudança de regime, que preveja a responsabilidade pela aquisição, pela manutenção ou pelo fornecimento dos equipamentos tecnológicos e da infraestrutura necessária e adequada à prestação do teletrabalho e o reembolso de despesas arcadas pelo empregado (energia elétrica, internet etc.)


Alguns pontos também merecem atenção:


(i) Caso o empregado não tenha recursos tecnológicos ou infraestrutura, o empregador deverá provê-los (como, por exemplo, fornecer plano de internet e notebook).


(ii) Caso o empregador não possa fornecer os itens de tecnologia e infraestrutura e mesmo assim coloque o empregado em teletrabalho, o tempo da jornada contratual de trabalho será considerado tempo à disposição do empregador, ou seja, ele ficará em casa sem trabalhar e recebendo, como se estivesse trabalhado.


Esse modelo também traz algumas vantagens ao empregador:


(i) Caso o empregado já possua os equipamentos e infraestrutura, por um valor mensal fixo, que será pago a título de reembolso e que não incorporará o salário, as atividades ligadas àquele empregado não são interrompidas no período de isolamento.


(ii) Para quem desempenhar o regime do teletrabalho, trabalho remoto (home-office) ou qualquer outro trabalho à distância, não serão devidas horas extras;


(iii) O tempo de uso de aplicativos e programas de comunicação fora da jornada de trabalho normal do empregado não constitui tempo à disposição, regime de prontidão ou de sobreaviso.


Antecipação de Férias Individuais


O empregador poderá antecipar as férias dos empregados individualmente, mesmo que o período aquisitivo ainda não esteja cumprido.


Na prática, todos aqueles empregados que estão em período aquisitivo até 31/12/2020, ou enquanto durar o estado de calamidade, poderão ter suas férias antecipadas.


Caso a empresa fique parada por mais de um mês, o empregador também poderá fazer um acordo individual com o empregado e adiantar as férias dos períodos aquisitivos futuros.


A única imposição legal dessa medida é que será necessário dar férias para as pessoas classificadas como pertencentes ao grupo de risco da Covid-19 prioritariamente, ou seja, não se pode dar férias individuais para um funcionário fora do grupo de risco se ainda houver um que seja no grupo de risco. Claro que esta questão também deverá levar em consideração a atividade das pessoas envolvidas. As principais vantagens são:


(i) Só é necessário comunicar as férias com antecedência de 48 horas;


(ii) O pagamento dos dias de férias só precisará ser feito até o quinto dia útil do mês subsequente ao início do gozo das férias, ou seja, se a pessoa entrar em férias no dia 1º de abril, o pagamento poderá ser em 7 de maio.


(iii) O pagamento do adicional de um terço das férias poderá ser pago até 20 de dezembro de 2020.


Claro que o empregador também está sujeito a alguns riscos, pois a MP nada menciona sobre os seguintes cenários:


(i) Pedido de demissão do empregado: neste caso, quando o empregado pede demissão antes de cumprido o período aquisitivo das férias que já gozou, o empregador pode descontar dos haveres rescisórios o montante proporcional referente ao período aquisitivo não cumprido.


(ii) Demissão do empregado por justa causa: aplica-se o mesmo do disposto no item acima, isto em virtude de o empregado dar causa ao encerramento do contrato.


(iii) Demissão involuntária realizada pelo empregador: neste caso, mesmo que o período aquisitivo não tenha sido cumprido, a responsabilidade pelo término do contrato de trabalho é exclusivamente do empregador. Sendo assim, nada poderá ser descontado do empregado. Entendimento igual se aplicará à rescisão indireta do contrato de trabalho.



Férias Coletivas


Aqui o empregador poderá conceder férias coletivas sem que os requisitos legais trazidos na CLT sejam observados, ou seja:


(i) Não precisará comunicar o Sindicato com 15 dias de antecedência;


(ii) Não precisará comunicar o Ministério da Economia com 15 dias de antecedência;


(iii) Não é necessário respeitar o número mínimo de dias;


(iv) Pode conceder por mais de dois períodos no ano;


(v) Poderá comunicar os funcionários com apenas 48 horas de antecedência.


Como a MP não fala em adiamento de pagamento, o pagamento dos dias de férias e do adicional de um terço deverá ser realizado no prazo previsto em lei, a saber, em até dois dias antes do início do período de gozo (não há a postergação prevista expressamente para as férias individuais).


Antecipação de Feriados


Solução de curto prazo, que poderá ser implementada pelos empregadores enquanto esperam uma definição mais firme do Executivo e do Legislativo sobre as medidas que poderão adotar para combater a crise. Ela consiste em antecipar os feriados não religiosos, sejam eles federais, estaduais, distritais e municipais. Os feriados religiosos também podem ser antecipados, desde que mediante será acordo individual escrito com o trabalhador.


O grande benefício é que, chegado o feriado cujo descanso já tenha sido antecipado, o empregado trabalhará regularmente e o empregador fica isento de pagar o dia de trabalho e o respectivo adicional de 100%. Em resumo, não será necessário pagar o dia de trabalho dobrado.


Caso a empresa tenha instituído banco de horas, esses feriados também poderão ser usados para compensação do saldo em bancos de horas.


Contudo, caso o empregador já não exerça atividade em feriados, essa opção pode não ser a mais atrativa, sendo recomendável a adoção de outras medidas.


Banco de horas


Caso seja inviável para o empregador continuar funcionando, enquanto perdurar o estado de calamidade pública, ou seja, até 31/12/2020 (salvo posterior deliberação das autoridades), o empregador poderá escolher por interromper suas atividades.


Mediante esta interrupção, poderá ser constituído um regime especial de compensação de jornada.


Funcionará desta forma: o empregado ficará devendo horas, ou seja, haverá um banco de horas negativo, que será compensado quando do retorno das atividades após a cessação do estado de calamidade.


A compensação deve seguir algumas regras:


(i) Poderá durar até 18 meses após o encerramento do estado de calamidade;

(ii) Poderá ser acrescida à jornada normal de trabalho em até 2 horas diárias;

(iii) A jornada de trabalho diária, já considerando a compensação adicional de jornada, não poderá ultrapassar 10 horas diárias.


Esse banco de horas poderá ser instituído mediante acordo individual ou coletivo. À falta de disposições em sentido contrário, e considerando o conteúdo da própria Medida Provisória, o acordo pode ser celebrado agora e englobar períodos até 30 dias anteriores à publicação da MP.


Destaca-se que o regime do banco de horas não precisa estar previsto em convenção ou acordo coletivo, mas só poderá ser adotado enquanto perdurar o estado de calamidade pública.


Alguns cuidados aqui também são necessários, pois a MP nada disse sobre:


(i) Pedido de demissão do empregado: quando o empregado pede demissão antes de ter compensado o banco de horas negativo, o empregador pode descontar dos haveres rescisórios o montante proporcional referente ao período não compensado.


(ii) Demissão do empregado por justa causa: aplica-se o mesmo do disposto no item acima, isto em virtude de o empregado dar causa ao encerramento do contrato.


(iii) Demissão involuntária realizada pelo empregador: neste caso, mesmo que o exista saldo negativo no banco de horas, a responsabilidade pelo término do contrato de trabalho é exclusivamente do empregador, sendo assim, nada poderá ser descontado do empregado. Entendimento igual se aplicará à rescisão indireta do contrato de trabalho.


A principal vantagem dessa medida é:


(i) Dilação do prazo para compensar os prejuízos causados pela interrupção das atividades: o empregador poderá, por 18 meses, ou enquanto durar o saldo negativo de banco de horas, contar com duas horas a mais de trabalho de seus empregados por dia.

Pela característica do modelo da medida pressupor controle de jornada para que possa ser realizada a compensação, não custa reforçar que os cargos de confiança, gerentes, diretores etc., estão fora dessa medida. Nestes casos, para tais trabalhadores devem ser adotadas medidas compatíveis com suas atividades.


Suspensão de exigências administrativas


A Medida Provisória adia para até 60 dias após o encerramento do estado de calamidade pública o prazo para realização de exames ocupacionais.


A única exceção é o exame demissional. Este precisa continuar a ser feito dentro do prazo legal. Porém, a Medida Provisória permite que tal exame não seja feito caso haja exame médico ocupacional feito nos 180 dias anteriores à demissão.


Existem treinamentos obrigatórios com prazo de vencimento estipulado por várias normas regulamentadoras de saúde e segurança de trabalho, como treinamento da brigada de incêndio e NR-10. Agora o prazo destes treinamentos também foi adiado para até 90 dias contatos a partir do encerramento do estado de calamidade pública.


Outro ponto de destaque aqui é que a CIPA poderá ser mantida em sua formação atual até o encerramento do estado de calamidade pública.


Direcionamento do Trabalhador para Qualificação Profissional


O art. 18 da MP 927/2020 permitia a suspensão do contrato de trabalho por até quatro meses, não sendo obrigatório o pagamento de qualquer valor ao empregado, desde que este fosse direcionado para curso de qualificação profissional. Este artigo, no entanto, foi revogado pelo próprio Presidente da República após repercussão negativa. Aproveita-se, todavia, para esclarecer o seguinte: Curso de qualificação profissional (como o previsto no texto revogado como condição para interrupção do contrato de trabalho) não é mero curso que o empregador possa ministrar on-line. Este pressupõe a efetiva qualificação do profissional para alguma atividade relacionada com sua área de atuação.


A Resolução 591/2009 do CODEFAT (Conselho Deliberativo do Fundo de Amparo ao Trabalhador) trazia requisitos de carga horária específica e plano de ensino para que o curso ministrado fosse aceito para fins de habilitar o empregado a receber a bolsa de qualificação.


Cenário da Possível Nova MP


Ainda não se sabe qual o possível teor que uma nova MP teria com relação ao conteúdo do revogado artigo 18 da MP 927.Especula-se que a nova MP traria a possibilidade de suspensão incondicionada do contrato de trabalho, ou seja, o contrato de trabalho poderia ser suspenso, mas não seria necessário o curso de qualificação profissional. Diz-se que o Governo pagaria uma parte do contrato de trabalho e o empregador, a outra metade. Ainda não se fala em qual razão será adotada para distribuir a responsabilidade pelo pagamento.


Outro ponto que se discute é se a natureza do pagamento realizado pela empresa será salarial, com incidência de encargos, ou não.


Caso a nova MP fale também em redução salarial, corre-se o risco da mesma inconstitucionalidade discutida acima, com relação ao artigo 503 da CLT. Fica a expectativa: Seria possível editar nova MP que aliviasse os caixas dos empregadores e não caísse na insegura discussão em torno da irredutibilidade dos salários?


Para todos os cenários e medidas abordados aqui, existem peculiaridades que podem alterar a sua aplicação no caso concreto. A adoção de uma medida incorreta pode expor a empresa a um passivo trabalhista de desconhecidas repercussões futuras.


O cenário é de insegurança jurídica e ambiente legislativo volátil. Contar com o auxílio de uma consultoria jurídica trabalhista especializada que guiará o empregador pelo melhor caminho é fundamental.



Por Jorge M. Camatta